El Derecho Penal ante la globalización.
Por Alberto Bolado y Carmen Tezanos.
El fenómeno de la globalización tan nombrado en los últimos tiempos hace referencia a un proceso complejo que abarca un gran número de facetas. Los nuevos modelos de relación entre estados y personas, el surgimiento de la denominada "sociedad de la información", los cambios producidos en las estructuras económicas, etc., necesariamente van a exigir la adaptación del
derecho a las nuevas circunstancias.
Resolver los problemas que se derivan de la continua evolución de las sociedades no es una tarea nueva para el derecho, sin embargo, ahora, nos enfrentamos a algo bien distinto, ya que los instrumentos necesarios están aún en período de creación.
En efecto, la problemática actual requiere la creación de herramientas jurídicas que sean útiles en el nuevo contexto. Hay que tener en cuenta que la globalización no supone un cambio social a la antigua usanza, no se trata de un mero conflicto coyuntural concretado en las manifestaciones de Seatle y Génova, sino que nos encontramos ante algo bien distinto. Estamos ante el surgimiento de una sociedad nueva, en la que los mecanismos de los derechos internos se
han quedado obsoletos, es el momento del derecho internacional, que por mucho que nos pese a algunos ha tomado el relevo en muchos ámbitos demasiado delicados para su falta de rigor por lo que se refiere a las garantías y a su escaso poder coercitivo.
La creación de estos nuevos instrumentos va a ser un duro trabajo que requerirá aunar esfuerzos para saltar las barreras que rotas para los intereses económicos, las nuevas formas de delincuencia organizada, el neocolonialismo cultural, etc., siguen en pie para todo aquello que sea poner trabas a una "libertad" que más que libertad es "libre comercio".
Evidentemente, existen posturas encontradas con respecto a la globalización: hay quien piensa que supone un importante indicador del progreso, en el que los avances de la ciencia y
especialmente en el campo de las comunicaciones, facilitan las transacciones económicas en el ámbito internacional, así como, las nuevas políticas, contribuyen a la movilidad de las personas y los recursos; por otra parte, no faltan los escépticos que muestran su desacuerdo con lo que consideran la panacea para los grandes intereses económicos tanto de algunos estados, como
de multinacionales poco escrupulosas con la miseria de lo que se ha dado en llamar "el tercer mundo". También es común en esta línea de pensamiento la oposición a los factores que tienden a
suprimir la diferencia, acabando con el multiculturalismo. Esta idea surge a partir de la concepción filosófica de Levi-Strauss y juega un papel relevante en la mayor parte de los movimientos de izquierda. Nosotros no podemos dejar de suscribirla al cien por cien, aclarando, por supuesto
que los derechos humanos (por mucho que estos sean el "we are the world, we are the children" de la O.N.U), no son subsidiarios a ninguna cultura.
En definitiva, la crítica a la globalización puede resumirse en la supresión de la diferencia
este-oeste y el ensanchamiento brutal de la brecha norte-sur.
Entrar a valorar la globalización o más bien mundialización no importa desde el punto de vista del derecho, aunque conocer las críticas y alabanzas que se le dedican nos ayudará a
enfocar las soluciones que debe buscar el derecho a los conflictos que se plantean. Unicamente matizar, con respecto al término empleado personalmente nos quedamos con el de mundialización, que por mucho que nos tachen de afrancesados y posiblemente opositores a los vocablos de origen anglosajón, define con mayor precisión un fenómeno que influye en campos muy diversos: económico, político y cultural, ante el ya tan manido "globalización", que por su origen semántico solo hace referencia al ámbito económico.
Entrando de lleno en el análisis del fenómeno mundializador en el ámbito del derecho, tenemos que retomar como punto de partida la idea de que el derecho siempre va por detrás y en este caso no podía ser menos. Nos encontramos con nuevas estructuras para las que el derecho aún no tiene respuestas, o de haberlas en muchos casos son insuficientes. Por poner algunos ejemplos, en el ámbito de la Unión Europea la construcción del últimamente tan nombrado "tercer
pilar" está todavía en ciernes y los problemas de armonización parecen insalvables; las nuevas formas de delincuencia se aprovechan de la existencia de diferencias insalvables en las legislaciones nacionales; la movilidad de capitales genera problemas como el "blanqueo de dinero"; el terrorismo ya no se circunscribe exclusivamente a un ámbito territorial concreto, sino
que extiende su ámbito de influencia a los lugares más insospechados; la movilidad de las
personas conlleva el surgimiento de políticas comunes contra la inmigración ilegal; y el tráfico de seres humanos; la creación de una jurisdicción penal internacional que empezará a funcionar en
breve, marcará decisivamente la represión de ciertas conductas atentatorias contra bienes jurídicos muy cualificados; etc. La lista podría ser mucho más larga, pero baste con esto para hacernos una idea de lo que queda por hacer.
Para resolver los problemas referidos debemos tener claras un par de cosas: en primer lugar, no existen verdades nacionales en ninguna materia; en segundo lugar, Para saber si tales verdades existen en el ámbito del derecho tenemos que partir, sin lugar a dudas, de una idea laica del mismo. Esto supone evitar la imposición de un paradigma de valores que solo sea comprensible desde el punto de vista del cristianismo entendido este en su más amplia expresión,
ya que sería ilegítimo pretender que el modelo de sociedad basado en estas ideas sea el preponderante en el conflicto de poder y dominio que esconde la globalización. Asumir los dogmas de cualquier religión solo fomentaría el estado de guerra de las naciones y por eso unas
ideas esenciales y esencialmente laicas pueden aspirar a ser verdades supranacionales en el sentido de constituir un mínimo común para todo el planeta.
Por tanto, si asumimos que hay un mínimo común y un conjunto de derechos subjetivos reconocidos en el ámbito internacional se nos plantean problemas con respecto a la idea de los derechos subjetivos como patrimonio individual del ciudadano. esto parece insuficiente para interpretar correctamente las promesas jurídicas. En efecto, la complejidad de las sociedades modernas en las que el ciudadano, la persona, considerada como individuo aislado va perdiendo protagonismo en favor de las organizaciones que son el motor fundamental de la
sociedad. Por tanto, los derechos subjetivos deben interpretarse teniendo en cuenta su vertiente social. El individuo no es ya titular exclusivo, sino que estos derechos tienen por objeto el preservar ciertos intereses de carácter general, los cuales se contienen en nuestra constitución y en las leyes básicas del estado.
En el ámbito estricto del derecho penal, hay que destacar que nos enfrentamos a una revisión de las figuras dogmáticas. La teoría del delito construida tomando como modelo el homicidio: A mata a B, ya no nos sirve, porque estamos ante nuevas formas de relación. Ahora el modelo es el de la persona jurídica, la organización como sujeto activo, la gran empresa multinacional, cometiendo delitos generalmente de carácter económico y muchas veces situados a
kilómetros de distancia tras la pantalla de un ordenador y protegidos por la impunidad que le confieren las leyes del país concreto donde desarrolla su actividad... Con esto no afirmamos la necesidad de crear nuevas figuras dogmáticas sino de extender el marco de las ya existentes, cambiar el supuesto de conducta sobre el que montamos la teoría y plantearse seriamente como
de hecho ya se está haciendo en algunos foros la inclusión de las personas jurídicas en el elenco de sujetos penalmente responsables.
El concepto de antijuricidad, tan trascendental en el ámbito de los derechos internos, plantea múltiples problemas en el nuevo escenario del mundo mundializado. La antijuricidad como dijo Max Ernst Mayer "se nutre de las normas de cultura". De esta idea se pueden deducir
otras dos: que lo que es injusto, no lo es simplemente porque transgrede a las leyes promulgadas,
sino que tiene una esencia que va más allá de las leyes y en segundo lugar, que si cambia la norma
de cultura deberá cambiar también el contenido de la antijuricidad con lo que habrá tantas antijuricidades como culturas generen derechos, mandatos y prohibiciones.
Por todo esto podemos concluir que no existe un concepto universal de lo justo y lo
injusto y esto, por simple que parezca, es una invitación al error consistente en que cada individuo podrá asumir solamente los valores dominantes de su propio medio cultural y por lo tanto no es posible exigirle una conducta adaptada a las culturas de otros. A esto se le añade la
ilegitimidad de tratar de imponer una cultura como la única buena y justa.
Las diferentes concepciones de lo injusto llevará a los individuos a realizar aquellas
conductas que en su país no pueden en aquellos lugares dónde la diferente concepción cultural si
lo permite.
Esto es sin duda fuente de grandes problemas que solo podrán resolverse con la
unificación razonable del derecho y especialmente del derecho penal, que es la única vía para
evitar los abusos que se cometen por las diferencias entre sistemas jurídicos. Este acercamiento,
como mucho podrá lograrse en occidente y no sin dificultades.
En definitiva no podemos permitir que la especialidad cultural de un lugar determinado
pisotee los derechos humanos, que deben regir siempre el futuro hacia el que camine la
antijuricidad material.
Por último una explicación puramente aclarativa antes de pasar de puntillas sobre alguno
de los problemas concretos que antes mencionamos. Lo hasta ahora expuesto viene a ser un
reducido resumen de una especie de parte general del derecho penal ante la globalización,
entrando a continuación en el análisis de ciertos problemas concretos que conformarían la parte
especial: instrumentos penales ante la globalización de los mercados; la corrupción en el campo
del corpus iuris; marginalidad social, inmigración, criminalización; y por último haremos una
referencia a cuestiones procesales y de cooperación judicial: el tribunal penal internacional y la
euro-orden.
Evidentemente esta es demasiada harina para nuestro costal y por tanto únicamente nos
referiremos a los instrumentos penales ante la globalización de los mercados, especialmente en lo
relativo al blanqueo de capitales y en la parte procesal de la materia bosquejaremos las notas
esenciales de la corte penal internacional
En primer lugar por lo que se refiere al asunto de los instrumentos penales ante la
globalización de los mercados, trataremos brevemente dos casos concretos, el relativo al
blanqueo de capitales y los delitos cometidos mediante las nuevas tecnologías y especialmente
internet.
En el seno de las sociedades postindustriales se producen dos fenómenos característicos:
la globalización económica y la integración supranacional. Ambos conceptos son de carácter
económico pero que entroncan directamente con el derecho y especialmente con el derecho
penal, prueba inequívoca del matiz multidisciplinar que debemos darle al análisis de la
globalización.
La globalización económica según J. Estefanía es el proceso por el cual las economías
nacionales se integran progresivamente en el marco de la economía internacional de modo que su
evolución dependerá cada vez más de los mercados internacionales y menos de las políticas
económicas gubernamentales.
Existen tres causas para la globalización económica:
En primer lugar, la aceleración de los ritmos de apertura económica y de los intercambios
de mercancías y servicios.
En segundo lugar, la liberalización de los mercados de capitales.
Y por último, la revolución de las comunicaciones y la informática que proporciona el
soporte técnico para que una masa creciente de capitales navegue por el ciberespacio a gran
velocidad sin que sea precisa la intervención de otros factores de producción.
Por su parte, la integración es un aspecto de la globalización que hace referencia a las
relaciones existentes entre los distintos países. Tiene por objeto, crear un mercado común con la
supresión de todo aquello que dificulte el libre cambio.
En el ámbito de la criminalidad la globalización económica y la integración producen dos
consecuencias:
En primer lugar, la despenalización de algunas figuras delictivas tradicionales, que de
mantenerse supondrían un obstáculo a los fines de los citados procesos. son en general, los delitos
monetarios que vulneran los controles estatales a la libre circulación de capitales.
En segundo lugar, la aparición de nuevas formas delictivas junto con una novedosa
concepción de la delincuencia que ya no se encuentra asociada a la idea de marginalidad sino a
las de trasnacionalidad, organización y poder económico. En definitiva el modelo delictivo es el de
carácter económico, cometido por un delincuente de guante blanco, que es miembro de una
organización.
Estas notas de la criminalidad de la globalización tienen una serie de efectos: por un lado,
al tratarse de una delincuencia organizada implica la intervención de colectivos estructurados
jerárquicamente que provocan una disociación espaciotemporal entre quienes ejecutan y quienes
alumbran la idea criminal. Por otro lado, esta delincuencia de sujetos poderosos multiplica sus
efectos hasta tal punto que puede llegar a desestabilizar los mercados y corromper a funcionarios
y gobernantes.
Todo ello dará lugar a la ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente
relevantes dando lugar a un derecho menos garantista en el que se flexibilizarán las reglas
tradicionales de imputación y en el que se relativizarán los principios político-criminales de
garantía, sustantivos y procesales.
con todo no faltan quienes piensan que la globalización e integración supranacional
deberán conducir a una restricción de la punibilidad derivada de las construcciones de la parte
general elaboradas por la dogmática alemana.
Pues bien, si nos detenemos en el análisis de esta segunda consecuencia referente a la
aparición de nuevas formas delictivas y de una nueva concepción de la delincuencia podemos
constatar que los procesos de globalización económica e integración supranacional no solo han
traído las ventajas de la celeridad y la seguridad en las transacciones financieras, sino que han
incidido decisivamente en la expansión de la delincuencia ecónomica en general y en la expansión
de las conductas de blanqueo de dinero en particular. Y ello hasta el punto de que esta última
actividad puede ser considerado incluso como el ejemplo más claro para ilustrar los procesos
descritos, ya que quienes quieren ocultar el origen de sus desmesuradas fortunas no van a
encontrar mejor marco que el que les ofrece el mercado globalizado caracterizado por la elevada
volatilidad de los movimientos de capitales y el potencial tecnológico moderno.
En efecto, la dimensión globalizadora del blanqueo adquiere un prótagonismo decisivo
desde el momento en que la persecución de esta actividad no puede ser acometida a través de un
derecho penal que continúe organizándose nacionalmente de forma aislada e interna, sino que
tiene que ser abordada mediante una respuesta internacional articulada sobre la base de la
colaboración a escala supranacional. La conclusión lógica es según Abel Souto y Carlos
Martínez-Buján que como el blanqueo de capitales es un fenómeno global solo se puede luchar
contra él mediante mecanismos igualmente globales.
Por último y una vez comentadas las notas esenciales del fenómeno del blanqueo de
capitales no nos queda más que enumerar la normativa reguladora de esta materia: la
recomendación del comité de ministros del consejo de Europa n R (80) 10 relativa a medidas
contra la transferencia y el encubrimiento de capitales de origen criminal, la declaración de
principios de Basilea sobre prevención de la utilización del sistema bancario para el blanqueo de
fondos de origen criminal, la convención de las naciones Unidas de 1988, las recomendaciones
del grupo de acción financiera, el convenio de Estrasburgo de 1990 relativo al blanqueo,
seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, la directiva de las comunidades
europeas de 1991.
Por último no podemos dejar de mencionar la regulación contenida en el corpus iuris de
disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la UE que como es sabido
surge con la aspiración de poder llegar a armonizar el derecho penal de los estados miembros en
esta materia y es que el blanqueo de capitales es una de las ocho infracciones penales contenidas
en la parte especial del corpus iuris.
Para finalizar haremos una breve referencia a las consecuencias procesales de la
globalización. Sin lugar a dudas la más importante de estas es la aparición de la corte penal
internacional que responde a una evolución histórica muy concreta en el sentido de enjuiciar
crímenes especialmente graves cometidos en el ámbito internacional. Esta tendencia comienza con
los procesos de Nuremberg y Tokio que si bien supusieron la imposición de la justicia de los
vencedores y la inobservancia de las mínimas garantías tales como la irretroactividad de la ley
penal, etc., son también un importante precedente en el sentido de enjuiciar determinadas
conductas en el ámbito internacional. Sin embargo, aun siendo estos procesos el antecedente más
famoso de los famosos tribunales ad hoc y del estatuto de la Corte Penal desde luego no son los
únicos, cabe destacar lo acaecido con el fin de la primera guerra mundial cuando las potencias
vencedoras trataron de enjuiciar al Kaiser Guillermo I.
Ya en la época de las Naciones Unidas se ha apostado seriamente por esta vía, y buena
prueba de ello son los tribunales ad hoc establecidos para el territorio de la Antigua Yugoslavia y
para Ruanda encargados de perseguir una serie de delitos especialmente grabes.
Los estatutos de los citados tribunales han servido como modelo para la creación del
estatuto de la corte penal internacional, que ha pasado de ser un mero proyecto a una realidad
patente. En efecto, no queda mucho tiempo para que dicho estatuto entre en vigor y comience a
funcionar el tribunal. los acontecimientos del 11 de Septiembre parecen haber limado las reservas
de USA, en cuyo senado había llegado a amenazarse con la utilización de la fuerza en caso de
que un ciudadano americano fuese detenido y enjuiciado por el tribunal.
Las competencias del tribunal son cuatro: competencia ratione materiae, personae,
temporis y loci.
En cuanto a la competencia ratione materiae hay que decir que el tribunal conoce de
delitos especialmente grabes, los cuales se encuentran tasados en el artículo 7 del Estatuto.
En cuanto a la competencia personae hay que decir que el estatuto de la corte sigue el
modelo de los estatutos de los tribunales ad hoc en el sentido de no considerar como causa de
justificación el hecho de actuar bajo las órdenes de un superior, etc.
En cuanto a la competencia ratione temporis solamente mencionar que deben guardarse
las cautelas exigidas por los principios de irretroactividad de la ley penal y nullum pena sine lege.
Por último, por lo que se refiere a la competencia ratione loci no se plantean problemas
dignos de comentario.
Volver a la página anterior.
